2023年12月新《公司法》應勢而出，其中對所謂“公司法皇冠”的董監(jiān)高相關制度，更是從多方位、多維度進行了大刀闊斧地修訂。除董監(jiān)高任職資格、審計委員會、監(jiān)事會設置、辭任規(guī)則等“形式”上的革新外，董監(jiān)高的忠實勤勉義務亦得到了“實質”上的變革。自此，“欲戴王冠，必承其重”，作為公司治理核心的董監(jiān)高所應承擔的忠實勤勉義務在立法層面得到了貫通上下的全面強化。在《公司法》制定之初，“勤勉義務”的概念并未被引入立法之中，而“忠實義務”的規(guī)制對象也僅限于“董事、監(jiān)事、經(jīng)理”，“高級管理人員”亦未作為規(guī)制對象之一被確定。直至2005年《公司法》第一次修訂，“勤勉義務”的概念方被正式引入，“高級管理人員”也作為一個立法概念徹底替代“經(jīng)理”概念，并且成為忠實勤勉義務的規(guī)制對象之一，且該規(guī)定一直沿用至今，并經(jīng)2013年及2018年兩次修正，在現(xiàn)行《公司法》第一百四十七條予以明確。然而，現(xiàn)行《公司法》對董監(jiān)高所應承擔的忠實勤勉義務僅作原則性規(guī)定，且對于“勤勉義務”的內涵存在明顯規(guī)定不足。雖然《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》《上市公司章程指引》等法律法規(guī)曾分別通過羅列忠實勤勉義務具體實施規(guī)范的方式，為司法實踐提供一定指引。因調整的法律關系附條件，前述法律法規(guī)約束對象仍根本上受限，無法輻射至全部“在中華人民共和國境內設立的有限責任公司和股份有限公司”。新《公司法》首次對董監(jiān)高應承擔的勤勉義務作出明確定義，并從商事基本法的立法層面對董監(jiān)高的忠實勤勉義務予以全面強化。自此，董監(jiān)高忠實勤勉義務的立法規(guī)制進入新階段。二、新《公司法》對董監(jiān)高忠實勤勉義務的全面強化1.現(xiàn)行《公司法》僅作原則性規(guī)定如前文，現(xiàn)行《公司法》第一百四十七條僅對董監(jiān)高的忠實勤勉義務作了原則性解釋，尤其是對勤勉義務而言，其內涵外延均未得到明確界定，且欠缺實操性規(guī)范，以至于該條款雖未完全流于形式，但終究空泛有余，進而致使司法實踐無法直接援引法律，立法與司法層面出現(xiàn)脫軌。在立法不足的情況下，司法實踐對“勤勉義務”的定義進行了有益探索，并從實操層面彌補了立法的空白。北京市第一中級人民法院早在(2008)一中民初字第6223號案件中就有論述：“本院認為，高管人員的勤勉義務，基本含義是指高管人員行使職權、做出決策時，必須以公司利益為標準，不得有疏忽大意或者重大過失，應以適當?shù)姆绞讲⒈M合理的謹慎、技能和注意，履行自己的職責?！焙笞罡呷嗣穹ㄔ焊窃?2020)最高法民申640號案件中論證蓋博作為公司高級管理人員是否違反忠實義務和勤勉義務以及承擔賠償責任的問題時進一步說明：“從法律規(guī)定看，《中華人民共和國公司法》（2005修訂）僅原則性規(guī)定了公司高級管理人員的勤勉義務，并未規(guī)定違反勤勉義務的具體情形。綜觀公司法實踐，勤勉義務所要求的盡一個普通謹慎之人在類似情況下應盡到的合理注意，是一個經(jīng)過實踐而被逐漸總結出來的標準”，“忠實義務是指公司高級管理人員應當忠實履行職責，其自身利益與公司利益發(fā)生沖突時，應當維護公司利益，不得利用高級管理人員的地位犧牲公司利益為自己或者第三人牟利。勤勉義務是指公司高級管理人員履行職責時，應當為公司的最佳利益，具有一個善良管理人的細心，盡一個普通謹慎之人的合理注意?！?/span>有益的司法實踐在當時具有一定的啟發(fā)性，但是囿于立法規(guī)定，忠實勤勉義務裁判理由還是限定在“法律、行政法規(guī)和公司章程”之內。如在前述(2020)最高法民申640號案件中，最高人民法院最終評判點落腳在了當事人是否違反公司章程上，并作出認定：“案涉交易中……均系蓋博為開展公司日常經(jīng)營而履行總經(jīng)理職權的行為，并未超越海之杰公司章程規(guī)定的職責范圍。原判決認定蓋博未違反公司高級管理人員的忠實義務和勤勉義務，并無不當”。新《公司法》第一百八十條對忠實勤勉義務在立法層面進行定義，即忠實義務是指董監(jiān)高應當采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權牟取不正當利益；勤勉義務是指執(zhí)行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意。此外，新《公司法》將勤勉義務所涉及的董監(jiān)高義務分散規(guī)定于新《公司法》的各個章節(jié)之中，如第五十一條規(guī)定的董事催繳出資的義務、第五十三條規(guī)定的董監(jiān)高關于股東抽逃出資的責任義務、第二百一十一條規(guī)定的董監(jiān)高依法分配利潤的義務，以及第二百二十六條規(guī)定的董監(jiān)高關于違法減資的責任義務等等。現(xiàn)行《公司法》背景下，雖然司法實踐對勤勉義務內涵的理解趨于一致，但司法審判仍然具有圍繞公司章程審定的局限性，新《公司法》從立法層面彌補了空白，并細化了操作性規(guī)定，對未來公司治理及董監(jiān)高職責設定有深遠影響。1.現(xiàn)行《公司法》僅約束董監(jiān)高從域外法來看，當前英國、美國、加拿大、澳大利亞等諸多國家對忠實勤勉義務約束對象的認定均采實質主義，即一般認為“董事是管理和監(jiān)督公司業(yè)務活動的人，無論其如何稱謂”。我國香港地區(qū)亦規(guī)定，事實董事和影子董事須擔負董事責任。但依據(jù)我國現(xiàn)行《公司法》第一百四十七條的明文規(guī)定，忠實勤勉義務的約束對象僅為“董事、監(jiān)事、高級管理人員”，其他人并未在約束范圍內。在對忠實勤勉義務的約束對象進行評定時，當前司法實踐呈現(xiàn)出了“形式主義”與“實質主義”兩種截然不同的認定態(tài)勢。遵循“形式主義”的如(2019)最高法民申4691號案件，最高人民法院仍從忠實勤勉義務約束的“董監(jiān)高”的“形式身份”出發(fā)，認為：“通過上置集團項目審批系統(tǒng)報批的具體合同約定價款是否具有合理性，主要涉及判斷海港城公司高級管理人員在履職過程中是否履行勤勉盡職義務，與控股股東是否濫用股東權利沒有必然聯(lián)系?！?/span>在當前司法實踐中，穿透認定“事實董事”的案例雖少見，但也有法院做出有益探索。例如在（2021）京0116民初7599號案件中，法院認為：“但是如果公司的實際控制者對公司的經(jīng)營事務具有與董事一樣的權力，即使其不是根據(jù)公司法和公司章程規(guī)定正式選舉產(chǎn)生的董事，但實際上已以董事身份行事，屬于事實上的董事，即‘事實董事’，也應當對公司債權人承擔信義義務?！?/span>《新公司法》在第一百八十條第三款中明確規(guī)定：“公司的控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執(zhí)行公司事務的，適用前兩款規(guī)定”，同時，新《公司法》第一百九十二條規(guī)定：“公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任”。本次修訂，正式設立了“事實董事”、“影子董事”以及“影子高管”制度，此立法層面的確認將促使司法實踐的統(tǒng)一，針對該問題的同案不同判現(xiàn)象也將得以緩解。從形式主義到實質主義，立法就忠實勤勉義務的約束對象范圍的擴大，強化了控股股東、實際控制人的責任，有利于股東利益平衡，且符合公司、非控股股東/非實際控制人股東，以及外部債權人三重利益所需。但新《公司法》對于事實董事、影子董事以及影子高管的判斷標準并無細則規(guī)定，僅“實際執(zhí)行公司事務”“指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為”這一較為籠統(tǒng)的“標準”。但這一尺度的深入把控是一件挑戰(zhàn)不小的事情，若定義過于寬松，則控股股東/實際控制人權力受限，股東之間的信賴關系被割裂，各相關主體人人自危，市場經(jīng)濟活力可能下降；而定義過于嚴格，則適用范圍限縮下各方利益仍難以得到實質平衡，事實董事、影子董事以及影子高管制度可能淪為一紙空文。新《公司法》全面強化了董監(jiān)高的忠實勤勉義務，對董監(jiān)高的依法履職提出了更為具體且更為嚴格的要求。為進一步保證董監(jiān)高在新法框架下的合規(guī)履職，我們特結合新《公司法》的規(guī)定以及司法實務要點，提出如下建議：（一）公司層面：完善公司章程及內部管理制度，明晰董監(jiān)高權責清單，建立健全內部監(jiān)管機制，確保董監(jiān)高制定決策及執(zhí)行決策的過程透明、規(guī)范；同時加強合規(guī)建設，優(yōu)化并完善公司治理結構，構建形成科學有效的內部控制體系，為董監(jiān)高履職提供有力保障。（二）董監(jiān)高個人層面：嚴格遵守法律法規(guī)、公司章程及其他公司內部管理制度，以善良管理人的細心和普通謹慎之人的合理注意義務來履行職務工作，并有意識地對各項合規(guī)履職行為進行留痕，以備查驗；同時，結合公司角色，進一步關注其他法律法規(guī)對董監(jiān)高履行忠實勤勉義務的細則性要求（如前述的《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》《上市公司章程指引》等規(guī)定），以確保自身履職契合監(jiān)管要求。董監(jiān)高作為公司治理的核心力量，在掌舵企業(yè)航行的征途中發(fā)揮著至關重要的作用?！熬悠湮唬财渎?，盡其誠而不逾其度”，在積極行使被法律以及公司賦予的職權的同時，董監(jiān)高也必須嚴格遵守法定的忠實勤勉義務。新《公司法》在既往立法規(guī)定、司法實踐以及理論探究的基礎上，全面強化了董監(jiān)高所應承擔的忠實勤勉義務，進一步實現(xiàn)了其于立法層面的權責對等，彌補了商事基本法的空白，為司法實踐提供了更為清晰確定的指引。作為忠實勤勉義務約束主體，董監(jiān)高亦應提高職業(yè)警惕，捋清權責邊界，切實合規(guī)履職，避免法律風險。
在線留言
公安備案號：50019002500592